Concurso Culpable
Retraso en solicitar la declaración de concurso.
Responsabilidad de los administradores.
Condena al pago del déficit concursal.
Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo.
Viene siendo habitual en nuestros días la reticencia de muchos administradores de sociedades en crisis a presentar concurso de acreedores aun cuando se encuentran con la imposibilidad de cumplir con el pago de sus obligaciones corrientes pensando que, con el tiempo, podrán superar dicha situación y continuar con el ejercicio normal de su actividad comercial o industrial.
La consecuencia inmediata de todo ello es el incumplimiento del mandato contenido en el artículo 5 de la Ley Concursal que establece la obligación de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer ese estado de insolvencia; estado que la cuyo conocimiento la Ley presume en los siguientes casos:
a) Sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones
b) Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor
c) Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes
d) Incumplimiento de forma generalizada el pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la declaración del concurso, la de pago de cuotas de la Seguridad Social o el pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
Dichas presunciones –que además pueden servir para que cualquier acreedor o proveedor inste la declaración de concurso necesario si no lo realiza la sociedad- lleva ordinariamente como consecuencia la calificación del concurso como culpable y, en muchas ocasiones, la responsabilidad de los administradores sociales al pago del denominado déficit concursal; esto es, del pasivo de la sociedad que no se cubra con las operaciones de liquidación de los bienes y derechos de la sociedad que efectué el administrador concursal.
Si bien esto era así, recientemente, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 12 de enero de 2015 (sentencia 772/2014) resolviendo el recurso de casación 473/2012 interpuesto por el administrador de una sociedad que fue condenado por el Juzgado de lo Mercantil y posteriormente por la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (sentencia nº 241/2012, de 15 de junio) al pago del déficit concursal (1.217.693,83 euros), establece que tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, ratificada en este punto por la Ley 17/2014,de 30 de septiembre, el legislador ha modificado el criterio determinante de la responsabilidad concursal al introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria en que puede hacerse responder al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) de la cobertura total o parcial de déficit concursal “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. El voto particular contenido en la citada sentencia mantiene que no se trata realmente de una reforma sino de una norma que explicita lo que ya estaba implícito en la normativa anterior y que por tanto ilustra cómo debía ser interpretada aquella.
Quiere esto decir, como ya se mantenía por el Tribunal Supremo con anterioridad a la reforma, que “para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, la Sala ha declarado que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un “régimen automático” de responsabilidad, sino que es precisa una “justificación añadida”; en el caso concreto, la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la declaración de concurso (causa de culpabilidad contenida en el artículo 165.1 de la Ley Concursal).
El elemento objetivo lo constituye por tanto la agravación de la insolvencia o el aumento del déficit patrimonial que ese retraso haya supuesto y que es el que debe ser tomado en consideración para condenar al administrador culpable a pechar con el déficit y que se concreta en el desbalance patrimonial entre el momento en que la declaración del concurso debió haber sido solicitada conforme a las presunciones anteriormente examinadas, y el momento en que efectivamente fue solicitado.
No exime al administrador de responsabilidad el hecho de que aportara patrimonio personal a la sociedad (pues esa aportación puntual del administrador a la sociedad sólo sirvió para afrontar los gastos indispensables para que esta pudiera continuar funcionando en el tráfico, contrayendo obligaciones y aumentando el déficit patrimonial), que se hayan depreciado por deterioro y obsolescencia los activos de la sociedad (por cuanto inciden en el déficit patrimonial generado por esa demora) o que se hubieran solicitado y concedido aplazamientos en el pago de las deudas de Hacienda y Seguridad Social (pues en esa fecha ya se constató que la sociedad no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles).
En consecuencia dicha sentencia ratifica que:
i) no cabe condenar a los administradores o liquidadores de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos) a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.
ii) El alcance y montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.
Serán por tanto el administrador concursal que proponga la condena al pago del déficit concursal y, en su caso, el Ministerio Fiscal quienes deberán acreditar, en su escrito de calificación, en qué medida ese incumplimiento de solicitar la declaración de concurso en el plazo previsto en la Ley Concursal ha contribuido a la generación o agravación de la insolvencia sin que pueda derivarse aquella responsabilidad de forma automática por el mero retraso en la presentación del concurso.
Por tanto, ese retraso en la presentación del concurso a que hemos hecho referencia al comienzo de este escrito no tendrá consecuencias económicas para los administradores sociales si no supone un incremento en el déficit patrimonial de la sociedad teniendo en cuenta el déficit que padecía la sociedad en el momento en que debió presentarse el concurso de acreedores y el momento en que definitivamente se presentó. Por el contrario, si en esa espera, el déficit o desbalance patrimonial aumenta, serán los administradores sociales de hecho o derecho, los liquidadores, los apoderados generales e incluso los socios, quienes tendrán que pechar con el pago de dicho incremento; incremento que deberá ser objeto de prueba en la pieza de calificación y cuya carga probatoria reside en el administrador concursal.
En ESPINILLA ABOGADOS SLP somos especialistas en la defensa de los administradores sociales afectados por la pieza de calificación para obtener la calificación del concurso como fortuito (no culpable) y, en su caso, minorar las consecuencias económicas de tal calificación.
José Luis Espinilla Yagüe
www.espinillaabogados.es
Area de practica Derecho Concursal