LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN CASOS DE SEPARACION O DIVORCIO
La custodia compartida es aquella situación en la que ambos padres, en caso de separación matrimonial o divorcio ejercen, en igualdad de condiciones, la guarda y custodia legal de sus hijos menores; es decir, el derecho de tenerlos en su compañía durante unos periodos determinados de tiempo, sustituyendo el antiguo régimen legal que atribuía la guarda y custodia de los menores a uno sólo de los progenitores concediendo al otro un simple derecho de visita. Estos periodos de tiempo pueden ser semanales, quincenales e incluso mensuales y puede verificarse trasladándose los menores del domicilio del padre al de madre –o viceversa- según a quién corresponda la custodia en cada momento o manteniéndose los menores en el mismo domicilio siendo los padres los que se desplacen a éste en cada periodo en que les corresponda la custodia –lo que suele ser menos habitual-. Paralelamente, el progenitor que no ostente la custodia tendrá un amplio derecho de visitas durante los periodos en que el menor esté bajo la custodia del otro.
La guarda y custodia compartida fue introducida en nuestro Código Civil por la Ley 5 de abril de 2005 y actualmente, según el Tribunal Supremo, no puede ni debe considerarse como algo excepcional sino que, muy al contrario, deberá considerarse como una situación normal e incluso deseable al permitir el efectivo derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores aún en situaciones de crisis. En todo caso, matiza el Tribunal que la guarda y custodia compartida, aún siendo la situación más deseable, no puede adoptarse de forma generalizada sino que deberá atenderse a las circunstancias de cada caso concreto y, fundamentalmente, al interés del menor y, concretamente y entre otros factores, a la edad de los menores, a su arraigo social y familiar, a la aptitud y voluntad de los padres, a la distancia entre los lugares de residencia de cada uno de ellos y a las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral.
También el Código de Derecho Foral de Aragón establece que el Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores con las previsiones que hemos visto anteriormente y siempre que la custodia individual no sea más beneficiosa para el menor, a cuyo efecto el Juez podrá recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas en la materia e incluso oír al menor si tuviere suficiente juicio. También es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal.
La concesión o no de la custodia compartida tiene igualmente importantes efectos sobre el establecimiento o no de la pensión de alimentos, sobre su cuantía, sobre la atribución del uso de la vivienda familiar o sobre la propia liquidación del régimen de gananciales existente entre los progenitores. Así, según el Tribunal Supremo, si bien la regla general será que cada uno de los progenitores atienda con sus propios ingresos los alimentos de los hijos mientras estén en su compañía y la mitad de los gastos extraordinarios, la custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de los progenitores. Igualmente, la atribución del uso de la vivienda familiar recaerá en el progenitor más necesitado de protección, si bien puede establecerse una limitación temporal de ese derecho de uso e incluso, en el caso de que no exista esa especial necesidad de protección en ninguno de los progenitores, la venta de la vivienda familiar.
El régimen de custodia compartida puede solicitarse tanto en el momento de acordarse la separación o el divorcio como posteriormente mediante un procedimiento de modificación de medidas siempre y cuando hayan cambiado las circunstancias que sirvieron de base para adoptar la custodia individual por uno solo de los progenitores, del mismo modo que puede modificarse el régimen de custodia compartida por el de custodia individual en los mismos casos y supuestos.
Lo anteriormente expuesto es igualmente aplicable a las uniones o parejas de hecho.
José Luis Espinilla Yagüe